사안

1. 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙에 하도급법 제2조에 의한 ‘하도급거래’, ‘원사업자’, ‘수급사업자’ 요건을 충족하지 아니하는 것으로 인정되는 경우에는 심사절차를 개시하지 않거나 개시된 심사절차를 종료할 수 있다고 규정함

2. 신고인은 외국회사인 A는 하도급법 제2조 제2항에서 정한 하도급거래의 원사업자이고, 다른 외국회사인 B와 한국 회사인 C는 외국회사인 A가 하도급법 제20조의 탈법행위를 하는 데 동참한 기업으로서 하도급법을 위반하였다고 공정거래위원회에 신고하였음

3. 신고인은 외국회사인 A 및 B와 직접 거래 한 바 없고 한국회사인 C와 직접 거래를 하였을 뿐인데, 실질적으로 신고인과 외국회사 사이에 직접 거래가 있는 것과 마찬가지라는 취지의 주장을 하면서 하도급법 위반이 있다고 주장한 것임

4. 이에 대해 공정거래위원회는 심사절차종료 결정을 하였고, 신고인은 헌법재판소에 헌법소원을 제기하였고, 황치오 변호사는 공정거래위원회를 대리하여 방어함

황치오 변호사 주장

1. 외국법인은 하도급법 제2조의 원사업자에 해당되지 않으므로 하도급법이 적용될 수 없음

2. 하도급법은 하도급법 적용대상 관련 원사업자와 수급사업자의 범위에 있어서 국내사업자일 것을 전제함

3. 외국법인과 신고인 사이에 하도급거래가 있다고 볼 수 없음

4. 공정거래위원회의 행위로 청구인의 재산권이 침해되었다고 볼 수 없고 평등권이 침해되었다고 볼 수 없음

헌법재판소 2022헌마 430 결정

1. 하도급법 제2조 제2항 제2호는 ‘중소기업자 중 직전 사업연도의 연간매출액이 제조등의 위탁을 받은 다른 중소기업자의 연간매출액보다 많은 중소기업자로서 그 다른 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자’를 원사업자의 유형으로 규정하고 있는데, 중소기업기본법 제2조 제1항에 규정된 중소기업자가 영위하는 기업 또는 조합 등(이하 ‘중소기업’이라 한다)은 국내 중소기업을 의미하며, 주된 사무소가 외국에 소재하거나 외국법에 의해서 설립된 사업자인 외국사업자는 중소기업기본법상 중소기업자에 포함되지 않음

2. 하도급법 제2조 제2항 제1호는 ‘중소기업자가 아닌 사업자로서 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 자’를 원사업자의 유형으로 규정하고 있고, 중소기업자는 국내사업자에 한정되므로, 문언상으로만 보면 외국사업자는 그 규모와 무관하게 ‘중소기업자가 아닌 사업자’에 해당한다고 볼 여지가 있음. 그런데 만일 하도급법 제2조 제2항 제1호 소정의 원사업자에 외국사업자가 포함될 수 있다고 보게 되면, 중소기업자에게 제조등의 위탁을 한 외국사업자는 하도급거래의 상대방이 되는 중소기업자보다 그 규모나 매출액 등의 면에서 우월적 지위에 있는지 여부와 무관하게, 모두 원사업자로서 규제를 적용받게 되는 불합리한 상황이 발생하고, ‘중소기업자가 아닌 사업자’에 포함될 수 있는 외국사업자의 범위를 제한적으로 해석하려고 하여도 이에 관한 일관되고 명확한 기준을 찾기도 어려워 입법자가 하도급법 제2조 제2항 제1호에 외국사업자가 포함될 것을 예정하였다고 보기 어려움.

3. 하도급법 제2조 제4항은, 사업자가 공정거래법 제2조 제12호에 따른 계열회사에 제조등의 위탁을 하고 그 계열회사가 위탁받은 제조등을 제3자에게 다시 위탁한 경우, 그 계열회사가 하도급법 제2조 제2항 각호의 요건에 해당하지 않더라도 제3자가 그 계열회사에 위탁을 한 사업자로부터 직접 제조등의 위탁을 받는 것으로 하면 수급사업자 요건에 해당하는 경우에는 그 계열회사를 원사업자로 본다고 규정하고 있음. 공정거래법 제2조 제12호에 규정된 ‘계열회사’의 범위에는 외국회사도 포함된다고 해석되며, 상호출자제한기업집단은 기업집단의 일종으로서 둘 이상의 회사가 동일한 상호출자제한기업집단에 속하는 경우 이들 각각의 회사는 서로 상대방의 계열회사가 되므로 하도급법 제2조 제4항과 제5항에 의할 때, 국내사업자가 외국 계열회사에 위탁하고 그 계열회사가 제3자에게 위탁하는 경우 또는 상호출자제한기업집단에 속한 외국사업자가 위탁하는 경우에는, 해당 외국사업자가 하도급법 제2조 제2항의 요건에 해당하지 않더라도 그 외국사업자를 하도급법상 원사업자로 보아 하도급법을 적용하는 예외적인 경우가 발생할 여지는 있으나, 이는 국내사업자가 사실상 사업내용을 지배하면서 외국사업자를 통해 하도급법상 규제를 우회하는 것을 방지하기 위한 것으로서, 실질적으로는 외국사업자에 비하여 지배구조의 상위에 있는 국내사업자를 규제하기 위한 것으로 볼 수 있으며, 위 조항을 근거로 하도급법 제2조 제2항에 규정된 원사업자에 곧바로 외국사업자가 포함된다고 해석하기는 어려움

4. 공정거래법에서는 2004. 12. 31. 법률 제7315호에 의하여 국외에서 이루어진 행위라 하더라도 국내시장에 영향을 미치는 경우 위 법률이 적용되도록 하는 규정이 신설되었으나, 하도급법에서는 이를 준용하는 조항이나 역외적용에 관한 조항이 별도로 신설되지 않았는바, 이는 입법자가 하도급법을 통한 외국사업자의 규율을 염두에 두지 않았음을 보여주는 사정으로 볼 수 있음

5. 공정거래법은 외국사업자의 불공정거래행위에 대하여도 그 행위가 국내시장에 영향을 주는 경우에는 공정거래법의 적용대상으로 삼고 있으므로 하도급법 제2조 제2항의 원사업자에 외국사업자가 포함되지 않는다고 해석하더라도, 그 거래가 공정거래법 제45조 제1항 제6호에 정한 거래상 지위남용에 해당한다면 외국사업자로부터 제조등 위탁을 받은 수급사업자는 여전히 공정거래법에 의한 보호를 받을 수 있음