대법원 제3부에서 2021. 6. 30.에 선고한 대법원 A통신사의 #기업메시징서비스 시장에서의 시장지배적 지위남용행위 관련 상고심에서 #황치오 변호사가 #공정거래위원회 를 대리하여 파기환송의 판결을 이끌어 냈습니다.

#기업메시징서비스 란 기업의 컴퓨터에서 이동통신사업자의 무선통신망을 통하여 사용자의 휴대폰단말기로 문자메시지를 전송해 주는 서비스로 은행ㆍ카드사ㆍ증권사 등 금융기관, 공공기관, 쇼핑몰, 병원 등 다양한 영역에서 활용되고 있는데, 신용카드 승인, 은행 입출금, 증권거래, 쇼핑주문배송 알림 문자서비스가 그 예입니다.

위 사건 원고와 다른 통신사는 전송서비스 시장 및 기업메시징서비스 시장을 운영하면서 해당 시장 모두에서 시장지배적 지위를 가진 시장지배적 사업자이고, 기업메시징서비스 관련 전송서비스 시장과 기업메시징서비스 시장은 구분되는 별개의 시장이고, 기업메시징서비스 관련 도매가격인 전송서비스 이용비용이 차지하는 비중이 절대적이고, 무선통신망을 보유하지 않은 사업자의 경우 원고 등의 전송서비스를 이용하는 것 이외에 다른 대체 수단이 전혀 없습니다.

이런 상황에서 원고 등 통신사가 시장지배적 지위를 이용하여 전송서비스 최저 판매단가보다 낮은 가격으로 기업메시징서비스를 판매한 원고의 행위가 ‘통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급한 행위’에 해당하는지 여부와 #이윤압착 (margin squeeze)을 수단으로 하는 #시장지배적사업자 의 지위 남용행위로서 부당성이 인정되는지 여부가 문제된 사건입니다.

위 사건에서 서울고등법원 2018. 1. 31. 선고 #2015누38131 판결은 공정거래위원회가 전송서비스 최저 판매단가를 기준으로 통상거래가격을 산출한 것이, ‘전송서비스’의 통상거래가격을 산출하는 방식으로 볼 수 있을지는 몰라도 ‘기업메시징서비스’의 통상거래가격을 산출하는 방식이라고 보기 어렵고, 피고가 산정한 통상거래가격은 시장가격의 형성원리와 원고의 비용구조를 제대로 반영하지 못한 것은 물론 필요한 조사ㆍ분석 없이 대략적인 추정치에 근거한 것으로서 정당하지 않다는 이유로 공정거래위원회의 처분을 기각하였습니다.

이에 대해 공정거래위원회가 상고를 제기하였고, 황치오 변호사가 대리를 하였는데, 위 사건에서 대법원은 수직 통합된 상류시장의 시장지배적 사업자가 하류시장에서 완제품의 소매가격을 낮추는 형태로 이루어지는 이윤압착행위를 함으로써 부당하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하여 경쟁자를 배제할 우려가 있는 경우, 독점규제 및 공정거래에 관한 법령이 금지하는 시장지배적 지위 남용행위로 볼 수 있다고 하는 한편, 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 전단은 시장지배적 사업자의 지위 남용행위로서 ‘부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하는 행위’를 규정하고, 공정거래법 시행령 제5조 제5항 제1호는 그 행위의 하나로 ‘부당하게 상품 또는 용역을 통상거래가격에 비하여 낮은 대가로 공급하거나 높은 대가로 구입하여 경쟁사업자를 배제시킬 우려가 있는 경우’를 들고 있는바, #통상거래가격 은 자유롭고 공정한 경쟁이 이루어지고 있는 시장에서 정상적으로 이루어지는 거래의 경우 일반적으로 형성될 수 있는 가격, 좀 더 구체적으로는 시장지배적 사업자가 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래함으로써 시장지배적 지위를 남용하는 행위가 존재하지 않는 정상적인 거래에서 일반적으로 형성되었을 가격을 뜻한다고 보아야 한다고 하면서 위 서울고등법원 판결을 파기하였습니다.

한편 대법원 #2018두37700 판결은 "부당성"과 관련하여 행위자가 수직 통합된(vertically integrated) 사업자로서 상류시장(upstream market)에서 시장지배적 지위가 인정되어야 하고, 하류시장(downstream market)에서도 시장지배적 지위에 있는지, 각 시장에서 시장지배력의 정도, 상류시장의 원재료 등의 특성과 그 원재료 등이 하류시장에서 판매하는 완제품의 생산ㆍ공급ㆍ판매에 필수적인 요소이거나 원재료 등에 해당하는지와 그 정도, 원재료 등과 완제품의 기능적 연관성과 비교가능성, 대체가능성, 두 시장의 신규나 재진입에 관한 법률적ㆍ제도적 또는 사실적ㆍ경제적 진입 장벽의 존재와 정도, 시장지배적 사업자와 경쟁사업자의 시장점유율, 상대적 규모의 차이, 관련 공법적 규제의 내용 등을 고려할 필요가 있다고 하였습니다.

그러면서도 원고와 같이 상류시장에서 무선통신망을 보유한 수직 통합된 시장지배적 사업자가 상류시장 원재료 등의 도매가격을 하류시장 완제품의 소매가격보다 높게 설정하여 소매가격과 도매가격의 차이가 음수(-)가 되는 경우라면, 독자적인 무선통신망을 보유하지 않은 통상적인 기업메시징서비스 시장의 경쟁사업자들이 위와 같은 가격 조건에서는 특별한 사정이 없는 한 기업메시징서비스 시장에서 효과적으로 경쟁하기 어려워, 결국 퇴출되거나 재판매사업자로 전환함으로써 경쟁에서 배제될 개연성이 크다고 볼 수 있으므로 소매가격과 도매가격의 차이가 음수(-)가 되는 경우라면 상류시장과 하류시장 모두에서 시장지배적 지위를 보유한 수직 통합된 사업자인 원고로서도 도매가격과 소매가격의 차이에 따른 이윤압착으로 기업메시징서비스 시장의 경쟁사업자가 배제될 개연성을 충분히 예상할 수 있으므로 통상 그 행위 자체에 경쟁을 제한하려는 의도와 목적이 있다고 추정할 수 있다고 하여 이윤압착 관련 부당성 판단 기준의 추정 기준을 제시하였습니다.

파기환송된 사건은 현재 서울고등법원에서 심리 중에 있습니다.