황치오 변호사가 수행하여 승소한 하도금 대금 지급명령 처분 사건 (서울고등법원 2015누48770 시정명령취소)

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3) 판단

가) 원고의 하도급대금 지급의무의 발생 여부

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 갑 제13호증, 을나 제9 내지 11, 27호증의 각기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 납품상품에 일부 하자가 있다고 하더라도 그 하자로 인하여 이 사건 납품계약의 목적을 달성할 수 없을 정도에 이르러 참가인이 납품의무를 이행하지 않은 것이라고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 참가인이 이 사건 납품계약상 제품생산및 납품의무를 이행하지 아니하여 원고의 대금지급 의무가 발생하지 않았다는 원고의이 부분 주장은 이유 없다.

① 하도급법 제9조 제2항은 원사업자는 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 수급사업자로부터 목적물을 수령한 날부터 10일 이내에 검사결과를 수급사업자에게 서면으로 통지하여야 하고, 이 기간 내에 통지하지 않는 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 하도급법은 하도급거래질서를 확립하여 원사업자와 수급사업 자가 대등한 지위에서 상호 보완적으로 균형 있게 발전하도록 하는 것을 목적으로 하고 있는 점(제1조), 검사의 기준과 방법은 당사자가 협의에 의하여 객관적이고 공정 타 당하도록 정하는 것이 원칙인 점(제9조 제1항), 민사상 대금채무의 발생과 소멸은 하도급법의 영역이 아니라 민사법의 영역에 속하는 점 등을 종합하면, 제9조 제2항에서 원사업자가 수급사업자로부터 목적물을 수령하고도 정당한 사유 없이 10일 이내에 수급사업자에게 서면으로 검사결과를 통지하지 아니한 경우에는 검사에 합격한 것으로 본다고 규정한 취지는 검사에 합격한 것으로 봄으로써 하도급법이 적용되는 범위 안에서는 그로 인한 대금채무도 발생한 것으로 본다는 의미라고 풀이함이 상당하므로, 이러한 경우에 원사업자가 수급사업자에게 그 대금을 하도급법이 정한 바에 따라 지급하지 아니하였다면, 달리 그 대금채무가 발생하지 아니하였음이 밝혀지지 않는 한 공정거래 위원회는 제25조 제1항에서 정하고 있는 시정명령 등을 부과할 수 있다고 보아야 한다 (대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두3099 판결 참조).

(중략)

⑨ 원고는 또한 원고가 이 사건 납품상품으로 막대한 손해를 입었으므로 참가인은 계약이행을 하지 않은 것으로 보아야 한다고도 주장한다. 그러나 앞서 본 사정에 더하여, 관련 민사사건에서 이 사건 납품상품의 하자로 인하여 발생한 참가인의 원고에 대한 손해배상책임은 0000000원 상당이라고 인정되었을 뿐인 점, 원고의 매출이 다소 감소하였다고 하더라도 원고가 제출한 증거만으로 이러한 손해가 이 사건 납품상품의 하자 때문이라고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 사정을 모두 고려하더라도 참가인이 납품 의무 자체의 이행을 하지 않은 것이라고 보기는 어렵다.

나) 이 사건 지급명령 당시 원고의 하도급대금 지급의무의 발생 범위

하도급법 제25조 제1항은 “공정거래위원회는 법 제13조 등을 위반한 원사업자에 대하여 하도급대금 등의 지급, 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 그 밖에 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다.”라고 규정하고 있는바, 하도급법이 제13조 등의 위반행위 그 자체에 대하여 과징금을 부과하고 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 것 (제25조의3 제1항 제3호, 제30조 제1항 제1호)과 별도로 그 위반행위를 이유로 한 시정명령의 불이행에 대하여도 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 점(제30조 제2항 제2호)과 이익침해적 제재규정의 엄격해석 원칙 등에 비추어 볼 때, 비록 하도급법 제13조 등의 위반행위가 있었더라도 하도급대금 채무의 불발생 또는 변제, 상계, 정산 등사유 여하를 불문하고 그 위반행위의 결과가 더 이상 존재하지 않는다면 하도급법 제 25조 제1항에 의한 시정명령을 할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2015. 12. 10. 선고2013두35013 판결 등 참조).

이하 생략

나. 원고의 참가인에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 주장에 관하여

1) 원고의 주장

원고는 참가인에 대하여 이 사건 하도급대금을 초과하는 손해배상채권이 있고, 이 사건 지급명령 이전 참가인에 대하여 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 이 사건 하도급대금 채무를 상계하였는바, 이 사건 하도급대금 채무는 이미 상계로 모두 소멸되었다. 따라서 이 사건 지급명령은 상계로 이미 소멸된 이 사건 하도급대금의 지급을 명한 것으로서 위법하다.

2) 판단

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 지급명령 당시 이 사건 하도급대금 채무가 원고의 참가인에 대한 손해배상채권과 상계로 소멸되어 이 사건 지급명령이 위법하다고 볼 수없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 원고가 관련 민사사건(본소)의 소장에서 원고는 참가인에 대하여 원 상당의 손해배상채권이 있음을 주장하면서 위 소장의 송달로써 참가인이 원고에 대하여 가지는 미지급 하도급대금 채권 원과 위 손해배상채 권을 상계하고, 상계 후 남은 손해배상채권의 일부 청구로서 원의 지급을 구하였으며, 위와 같은 상계의 의사표시가 담긴 원고의 소장이 피고의 이 사건 지급명령 전인 2014. 11. 26.경 참가인에게 도달하였음이 인정되기는 한다. 그러나 관련 민사사건에서 제1심법원은 원고가 주장하는 손해 중 원의 손해의 발생만을 인정하였고, 위 손해배상채권에 대해서도 참가인의 원고에 대한 하자이행보증금 반환채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 받아들여 원고의 청구를 전부 기각하였다. 결국 관련 민사사건에서는 원고가 주장하는 손해배상채권은 26,986,070원이라는 점은 판단되었으나 이미 발생한 2014. 1.과 2014. 2. 납품대금의 5%에 해당하는 59,884,786원의 하자이행보증금 반환채권과 상계되어 소멸하여 존재하지 않게 되었다는 이유로 참가인의 원고에 대한 미지급 하도금대금 청구(관련 민사사건 반소)에서 원고의 손해배상채권을 자동채권으로 하여 참가인의 원고에 대한 물품대금채권과 상계한다는 원고의 상계 주장에 대하여는 직접적으로 판단되지 아니하였다.

② 원고는 이 사건 납품계약에 따른 하도급대금의 5%에 해당하는 하자이행보증금 합계 원을 보관하고 있고 위 하자이행보증금의 예치기간은 모두 도과하여 참가인은 원고에 대하여 그 반환채권이 있다고 할 것이다.

③ 따라서 참가인의 원고에 대한 손해배상책임이 인정된다고 하더라도, 원고가 보관하고 있는 하자이행보증금에서 이를 공제하고 나면 원고의 참가인에 대한 손해배상 채권이 존재한다고 할 수 없다. 결국 원고가 주장하는 상계의 자동채권이 하자이행보 증금을 초과하여 인정되지 않으므로, 설사 원고가 이 사건 지급명령 이전에 위 관련 민사사건에서 참가인에 대하여 상계의 의사표시를 하였다고 인정된다고 하더라도 이사건 하도급대금 채권 중 하자이행보증금을 제외하고 남은 원의 전부 또는 일부가 이 사건 시정명령 당시 이미 상계로 소멸하였다고 보기는 어렵다.

④ 원고는 자신이 이 사건 하도급대금 결제를 위한 전자어음을 취소한 것은 이 사건 납품약정서 제8조 제3항에 따라 원고의 손해배상채권과 이 사건 하도급대금을 대등액에서 상계한다는 취지에서 한 것이므로 이를 상계의 의사표시라고 주장한다. 그러나 원고가 주장하는 외상매출채권 취소 공문은 그 수신인이 참가인이 아닌 중소기업은행 은행장이므로 참가인에 대한 의사표시라고 볼 수 없을뿐 아니라, 그 내용도 원고가 어음결제를 취소하였는데도 이를 발행한 것에 대하여 항의하는 내용일 뿐 원고가 주장하는 참가인에 대한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계의 의사가 전혀 나타나 있지도 않으며, 달리 원고가 위 어음을 취소하면서 참가인에 대하여 상계의 의사표시를 하였음을 인정할 자료도 없다. 따라서 원고가 위와 같이 관련 민사사건 소장에서 상계의 의사표시를 한 것 외에 이 사건 지급명령 이전 참가인에 대하여 원고의 손해배상채권을 자동채권으로, 참가인의 원고에 대한 원의 미지급 하도급대금을 수동채권으로 하여 상계한다는 의사표시를 한 사실도 없다고 보인다. 설사 원고가 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계한다고 하여도 참가인이 하자이행보증금을 원고에게 예치하고 그 예치기간이 경과한 이상 하자이행보증금의 취지와 당사자의 의사에 비추어 원고로서는 하자이행보증금에서 우선적으로 손해를 배상받고 부족한 잔액이 있는 경우에 미지급 하도금대금에서 상계할 수 있다고 보아야할 것이다.

④ 원고는 또한 피고가 상계 주장 등을 고려하여 이 사건 하도급대금 채무 소멸 여부를 검토하여 지급명령을 할 의무가 있음에도 원고의 상계 주장을 심리하지 않은채 이 사건 지급명령은 한 것은 판단누락으로 위법하다거나, 원고의 상계 주장에 따른 정당한 하도급대금의 확정 없이 하도급법에 따른 지급명령을 할 수 없으므로 이는 위법하다고 주장한다. 그러나 원사업자가 수급사업자에게 하도급대금이나 어음할인료를 지급하지 아니하는 경우 그 자체가 하도급법 위반행위가 되어 시정조치의 대상이 되는 것이므로, 시정 명령을 내리는 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 원사업자가 하도급대금이나 어음할 인료의 지급을 거절하거나 그 지급을 미루고 있는 사실 자체로써 위반행위가 되는지 여부를 판단하면 되고, 원사업자가 그 지급을 거절하거나 그 지급을 미룰 만한 상당한 이유가 있는지 여부에까지 나아가 판단할 필요는 없다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98두 19773 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같이 이 사건 지급명령 전 원고가 참가인에 대하여 관련 민사사건에서 상계 주장을 한 것 외에 달리 상계의 의사표시를 하였음을 인정할 자료가 없다. 원고는 피고의 심사과정에서 제품에 하자가 있어 하도급대금을 지급할 수 없다고 주장하였으나 받아들여지지 않았다. 그 과정에서 제품에 하자가 존재하 는지 여부와 하자로 인하여 원고가 하도급대금지급의무를 면하거나 참가인에 대한 손해배상 채권이 있는지 등 원고가 당시 주장하였던 내용이 상세히 판단되었으므로 판단 누락이라고 할 수 없다.

또한 관련 민사사건에서 원고의 손해배상채권 및 상계 주장에 따른 참가인의 하도 급대금 채권의 범위가 확정되지 아니한 상태에서 이 사건 지급명령이 이루어졌다고 하더라도 하도급법 또는 공정거래법의 취지에 반한다거나 위법하다고 볼 근거가 없다.

오히려 원고의 주장과 같이 원사업자가 지급기일이 도과하였음에도 하도급대금을 지급 하지 않고 있는 경우에도 원사업자와 수급업자 사이에 하도급대금 지급 범위 등에 관하여 민사상 다툼이 있다는 사정만으로 하도급법 제13조 위반을 이유로 하는 지급명령을 할 수 없다고 한다면, 하도급법에서 원사업자의 대금지급 지연을 금지하고 그에 대하여 지급명령을 할 수 있도록 규정하고 있는 취지가 몰각된다. 나아가 앞서본 바와같이 관련 민사사건의 제1심은 이 사건에서 원고가 주장하는 손해배상 채권은 참가인이 예치한 하자이행보증금으로 모두 충당되었다는 것이어서 하자이행보증금으로 충당할 수 있는 범위 내에 있는 손해배상 채권이 존재함을 이유로 하도급대금 전체에 관하여 지급을 거절하는 것은 정당화되기 어렵다.

⑤ 원고가 주장하는 정당한 하도급대금을 상정할 수 없는 이상 하도급법에 의한 지급명령이 허용되지 아니한다는 대법원 2016. 2. 18. 선고 2012두15555판결은 일률적인 비율로 단가를 인하하여 하도급법 제4조 제2항 제1호를 위반한 행위에 대하여 위반 행위의 성질상 일률적 단가 인하의 기준이 된 가격과 실제 하도급대금의 차액의 지급을 명하는 시정명령이 허용될 수 없다는 취지로써, 약정된 하도급대금을 지연 지급하여 하도급법 제13조를 위반한 이 사건 행위에 대한 시정명령과는 그 사안을 달리한다.