이 판결은 기업회생개시 전에 담합행위의 종기가 완성이 되었는지가 주된 쟁점인 판결입니다.

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그 주된 요지는 다음과 같습니다.

1. 행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다 (대법원 1997. 5. 9. 선고 96누1184 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013두963 판결등 참조). 이 사건 시정명령의 처분사유는 1차 공동행위와 2차 공동행위이다. 그런데 원고는 2차 공동행위의 존재에 관하여는 다투고 있지 아니하고, 2차 공동행위에 대하여 처분시효가 도과되지 않았음은 기록상 명백하다. 그러므로 설령 원고의 이 부분 주장을 모두 받아들여 1차 공동행위를 이유로 한 이 사건 시정명령이 적법하지 않다고 인정되더라도, 2차 공동행위로써 이 사건 시정명령의 정당성이 인정되므로, 결국 이 사건 시정명령은 위법하다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 1차 공동행위에 대하여 처분시효가 완성되었는지 여부와 관계없이 이유 없다.

2. 나아가 예비적으로 이 사건 1차 공동행위에 대한 처분시효가 완성되었는지 여부에 관하여 본다. 공정거래법 49조 2항에 정해진 위반사실의 신고는 공정거래위원회의 조사절차 개시의 직권발동을 촉구하는 단서에 불과하므로, 공정거래위원회가 수리한 신고내용에 대하여 재량권을 일탈하거나 남용하여 조사의 단서로 처리하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없다면 공정거래위원회가 수리한 신고내용을 정확하게 분석하여 합리적인 재량으로 공정거래법 위반사건의 조사의 단서로 처리하는 경우에 한하여 그 신고의 접수일이 조사개시일이 된다고 보아야 한다. 따라서 공정거래위원회가 수리한 신고내용을 분석하여 합리적인 재량으로 판단한 결과 위반행위자나 위반행위의 내용이 특정되지 아니하였다는 등의 사유로 말미암아 공정거래법 위반사건의 조사의 단서로 처리할 수 없었던 경우에는 그러한 내용의 신고 접수일을 곧바로 조사개시일로 볼 수 없다. 그리고 공정거래법 19조 1항을 위반한 부당한 공동행위에 관하여 조사의 개시가 이루어지지 아니한 경우에 제척기간의 기산일인 공정거래법 49조 4항 2호에 정해진 ‘위반행위의 종료일’이라 함은, 부당한 공동행위에 해당하는 합의의 내용을 기초로 하여 그에 따라 예정된 실행행위의 구체적 범위 및 태양, 합의 등에 따른 경쟁제한 효과의 확정적 발생 여부 등을 종합적으로 고려하여 사안에 따라 개별적․구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두37396 판결 참조).

000의 문의는 공정거래법 49조 2항의 신고로서 갖추어야 할 위반행위자와 위반행위의 내용이 특정되지 않았을 뿐만 아니라, 피고가 위 문의에 기초하여 이를 공정거래법 위반사건 조사의 단서로서 처리하지도 않았으며, 그러한 처리에 재량권의 일탈․남용의 위법이 있다고 볼 수도 없으므로, 이를 가지고 신고사건의 제척기간의 기산일인 조사개시일에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고 등 사업자의 1차 공동행위는 제척기간을 ‘행위종료일부터 5년’에서 ‘조사개시일부터 5년’으로 변경한 개정 공정거래법 49조 4항이 시행된 2012. 6. 22. 이후에 최초로 조사가 이루어진 사건이므로 변경된 제척기간의 적용을 받게 된다. 한편 원고의 1차 공동행위에 대한 피고의 시정명령은 조사개시일인 2013. 10. 무렵으로부터 5년이 지나지 않았음이 분명한 2015. 7. 20.자로 이루어졌다. 그리고 원고의 이 부분 위반행위는 원고 등 사업자가 1차 공동행위인 입찰담합을 실행함에 따라 결정된 낙찰자가 공구별 계약상대방이 발주자인 0000와 공사도급계약을 체결한 2009. 6. 10.에 종료되었으므로 피고의 시정명령은 위반행위의 종료일로부터 7년도 경과하지 않았다. 따라서 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 기업회생개시 전에 담합행위의 종기가 완성이 되었는지 관련 내용

1) 2차 공동행위의 종기 사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우, 그 각 합의가 단일한 의사에 기하여 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다 (대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008두16179판결 등 참조).

공정거래법 19조 1항 1호에서 정한 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료된 날은 합의가 있었던 날이 아니라 합의에 기한 실행행위가 종료된 날을 의미하고, 이러한 법리는 공정거래법 19조 1항 8호에서 정한 낙찰자, 경락자, 투찰가격 등의 결정에 관한 입찰담합 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우에도 그대로 적용되므로, 입찰담합에 기한 실행행위가 종료되었는지는 해당 합의 내용을 기초로 하여 그에 따라 예정된 실행행위의 구체적 범위 및 태양, 합의 등에 따른 경쟁제한효과의 확정적 발생 여부 등 여러 요소를 종합적으로 고려해 각 사안 별로 개별적․구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두37396 판결 참조). 그리고 공정거래법 19조 1항 3호에서 정한 거래제한 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우에도 부당한 공동행위가 있었던 날은 그 합의에 기한 실행 행위가 종료한 날이므로, 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하거나 독자적인 판단에 따라 합의에 반하는 행위를 하여야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008도5757 판결 참조).

2차 공동행위는 2차 주배관 공사 중 마지막으로 입찰이 진행된 공구의 계약체결일인 2012. 10. 18. 종료되었다고 인정되므로 피고가 그 보다 앞선 최종 입찰일인 2012. 9. 21.을 이 사건 공동행위의 종기로 보았다고 하여 위법하다고 볼 수 없으므로, 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

가) 원고 등 17개사는 2차 주배관 공사의 입찰에 관하여 “① 순차적으로 발주되는 공사에 대하여 추첨을 통하여 공구를 배정받되, ② 투찰률은 1차 공동행위에서와 같이 80% 이상으로 하고, ③ 대표사, 서브사를 불문하고 한 번 낙찰을 받은 경우에는 이후 발주되는 입찰에서 더 이상 낙찰받지 않고 들러리로만 참여하기로” 하는 기본합의를 하였고, 공구별 입찰이 공고될 때마다 위 기본합의를 바탕으로 낙찰자, 투찰률, 들러리 등을 정하는 개별합의를 하여 이를 실행하였다. 이러한 개별합의는 위 기본적 원칙에 관한 합의를 실행하는 과정에서 이루어졌고, 2차 주배관 공사와 관련한 경쟁을 회피하여 낙찰금액이 낮아지는 것을 방지하고 공구를 분배하려는 단일한 의사에 기하여 단절됨이 없이 계속 실행되어 왔으므로, 위 일련의 합의는 하나의 공동행위이다. 따라서 2차 공동행위는 기본합의에 따른 개별합의의 실행행위가 모두 종료되어야 비로소 종료된다.

나) 2차 공동행위의 내용은 입찰에서의 낙찰자, 투찰률 등에 관한 합의로서 공정 거래법 19조 1항 8호의 ‘입찰에 관한 합의’인 동시에, 2차 주배관 공사를 원고 등 17개 사가 공구별로 분할하여 낙찰받음으로써 서로의 거래물량을 제한하는 합의로서 같은항 3호의 ‘물량(공구)분할에 관한 합의’이다. 그리고 입찰 미참여 공구까지 포함한 10개 입찰에 관한 낙찰이 모두 이루어져야만 당초의 공구분할에 관한 기본합의의 목적대로 2차 공동행위에 참여한 원고 등 17개사가 비로소 각자 한 번씩 대표사 또는 서브사로서 낙찰을 받는 결과가 된다. 위 합의의 내용과 원고의 직원 이우충을 포함한 합의 가담 사업자들이 모두 2차 공동행위가 ‘모든 사업자들이 1번씩 낙찰을 받은 때’ 또는 ‘마지막 입찰일’에 종료되었다고 인식하고 있었던 점을 종합하면, 합의에 가담한 사업자들은 모두 개별 사업자가 특정한 입찰에 참여하였는지 여부와 무관하게 2차 주배관 공사 전체(10개 공구)의 입찰을 공동행위의 대상으로 인식하고, 해당 입찰 모두에 대한 경쟁 제한을 의도하였다. 그러므로 2차 공동행위의 내용이 최종적으로 실현되고 위 공동행위가 예정한 경쟁제한 효과가 모두 발생되어 실행행위가 종료된 시점은 2차 주배관 공사의 공구 중 마지막으로 입찰이 진행된 공구(00000공구 건설공사) 의 계약체결일이라고 보아야 할 것이다.

다) 원고는 다른 사업자에 대하여 2차 공동행위의 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 한 바 없고, 그 독자적인 판단에 따라 합의에 반하는 행위를 하지도 아니하였으므로, 원고의 공동행위가 종료된 시점은 전체 사업자들의 2차 공동행위의 종기와 일치한다. 이에 대하여 원고는 입찰 미참여 공구에 관한 낙찰자 결정모임에 참여하지 않았거나 들러리로 입찰에 참여하지 않음으로써 합의를 이탈 하였다고 주장한다. 그러나 원고 등 17개사는 2차 주배관 공사에 관한 기본합의를 하면서, ① 개별 입찰에 관한 낙찰자를 정하는 모임에는 이미 낙찰자로 되어 공구를 배분받은 사업자는 참석하지 않고 아직 낙찰을 받지 못하여 추첨 자격이 있는 사업자만 참석하기로 하였고, ② 각 입찰의 낙찰자로 선정된 사업자가 나머지 사업자들 중에서 해당 입찰에 들러리로 참여할 사업자를 정하여 들러리 참여를 요청하면 그에 응함으로써 협조하기로 합의하였다