2022헌바65호 사건으로 주된 헌법재판소 판정 이유는 다음과 같습니다. 

심판대상조항 : 약관법 제3조 제2항 제2호

          약관의 규제에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10474호로 개정된 것)

제3조(약관의 작성 및 설명의무 등) ② 사업자는 계약을 체결할 때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝히고, 고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게 내주어 고객이 약관의 내용을 알 수 있게 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업종의 약관에 대하여는 그러하지 아니하다.

2. 전기ㆍ가스 및 수도사업

합헌 주된 이유

전기판매사업자는 전기사용자의 이익을 보호하기 위해 마련된 전기사업법과 그 시행령에서 정한 기준에 따라 공급약관을 마련하고, 주무관청의 인가를 받아야 하므로 전기판매사업자가 관련 규정을 준수하여 공급약관을 작성 또는 변경하고 인가받았다면, 그 내용의 공정성이 어느 정도 확보되어 소비자 보호라는 목적을 일응 달성할 수 있다. 전기판매사업자에게 일반적인 약관 거래와 동일하게 약관의 명시ㆍ교부의무를 부과하게 되면, 상당한 비용이 수반될 것이 예상되고, 신속하고 효율적인 업무 처리가 저해될 우려가 있다. 나아가 전기사용자는 전기판매사업자인 한국전력공사의 사업소와 인터넷 홈페이지를 통해 공급약관을 확인할 수 있다. 따라서 심판대상조항이 일반 사업자와 달리 전기판매사업자에 대하여 약관의 명시ㆍ교부의무를 면제하더라도, 그러한 차별을 정당화할 합리적인 이유가 존재한다고 볼 수 있으므로, 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 않는다.

가. 항은 기존 등재사항 참조

나. 소정근로시간 단축 전후 최저임금법상 최저임금 하회 여부를 판단할 때, 예컨대 2015년 임금협정서상 소정근로시간 단축(1일 6시간 40분에서 6시간 등)과 2017년 등 임금협정서상 소정근로시간 단축(1일 6시간 등에서 1일 5시간 30분 등)이 개별적으로 유효한지 세부 판단 즉 2015년 임금협정서상 소정근로시간 단축이 최저임금법을 잠탈하지 않아 유효이면, 2017년 등 임금협정서상 소정근로시간 단축이 있는 경우 예컨대 1일 6시간 등 2015년도 임금협정서상의 소정근로시간을 단축 전의 소정근로시간으로 보고 판단하는 것이 아니라 근로자들 주장대로 2015년 단축 이전의 1일 6시간 40분을 기준으로 2017년 등 임금협정서의 단축전 소정근로시간으로 보고 단축 전후 최저임금액을 계산하여 최저임금법 잠탈 여부를 판단하는 하급심 판결이 초기에 있었고, 이후 이 경우 대체로 2017년 등 임금협정서상 소정근로시간 단축의 경우 단축 전후 최저임금법 잠탈 여부 판단시 2015년 임금협정서상의 소정근로시간 단축이 유효이면, 위 변경된 2015년 소정근로시간 단축을 기준으로 판단하는 경향으로 바뀐 사례

(1) 서울남부지법 2019가합115977 판결에서 합의부 재판부는 2015년 임금협정서와 2018  년 임금협정서상 소정근로시간 단축 관련 단축 전후 법정 최저임금의 하회 여부를 판단한 뒤, 이를 토대로 최저임금법 잠탈 여부를 판단하였음. 다만 2018  년 임금협정서상 소정근로시간 단축 관련 최저임금법상 최저임금 하회 여부 판단에 있어 2015년 임금협정서가 유효하게 되었음에도 그 이전의 임금협정서상 소정근로시간을 기준으로 최저임금법상 최저임금까지 산정하여 담탈 여부를 판단하는 등 정치하지 못함 (서울남부지법 2019가합115977 판결 제16쪽 참고).

(2) 서울남부지법 2020가단246450 판결은 제7, 8쪽에서 다음과 같이 판단하여 유사한 취지로 판단함

나. 이 사건 소정근로시간 단축 합의의 효과

1) 1년 미만 근로자들의 경우

   2015년 임금협정의 경우 그 이전의 소정근로시간인 월 172.22시간으로 시간당 고정급여를 환산하면 7,067원으로 2016년 최저임금 6,030원을 상회하나, 2017년 임금협정의 경우 그 이전의 소정근로시간인 월 172.22시간으로 시간당 고정급여를 환산하면 7,067원으로 2018 년 최저임금 7,530원에 미달하고, 2017년 임금협정에서 단축한 소정근로시간인 월 129.16시간으로 시간당 고정급여를 환산하면 9,423원으로 최저임금을 상회하게 된다.

2) 1년 이상 2년 미만 근로자의 경우

   2015년 임금협정의 경우 그 이전의 소정근로시간인 월 172.22시간으로 시간당 고정급여를 환산하면 7,212원으로 2016년 최저임금 6,030원을 상회하나, 2017년 임금협정의 경우 그 이전의 소정근로시간인 월 172.22시간으로 시간당 고정급여를 환산하면 7,212원으로 2018 년 최저임금 7,530원에 미달하고, 2017년 임금협정에서 단축한 소정근로시간인 월 129.16시간으로 시간당 고정급여를 환산하면 9,617원으로 최저임금을 상회하게 된다.

(3) 서울남부지법 2020가단240858 판결 제7, 8쪽, 서울남부지법 2020가단250480 제7, 8쪽도 같은 취지로 판단하였습니다.

(4) 위와 같은 판단에 대해 변호사 황치오는 2015년 임금협정서상 소정근로시간 단축이 유효하면 2017년이나 2018  년 임금협정서에 따른 소정근로시간 단축의 잠탈 여부를 판단할 때 단축 전 소정근로시간을 2015년으로 단축된 소정근로시간을 기준으로 판단하여야 하며, 그 이전 이미 무효로 효력을 상실한 2013년이나 2014년 임금협정서상 소정근로시간을 단축 전 소정근로시간으로 보아 잠탈 여부를 판단하여서는 안된다는 취지로 주장하였습니다.

   위와 같은 주장이 타당하다고 보았는지 대체로 이후 소정근로시간 단축 전후 최저임금법상 최저임금을 판단할 때 위와 같은 기준으로 판단을 하였습니다. 예컨대 서울북부지법

가. 위 사례의 경우 #서울 지역 택시회사 사건에서는 대체로 소정근로시간 단축 전후 최저임금법상 최저임금을 초과하여 해당 입금협정서가 유효하다고 판단함

(1) #서울북부지법 #2020가합 21237 호 판결

- 제23, 24쪽에서 다음과 같이 판단하여 택시회사의 소정근로시간 단축 관련 #임금협정서 는 유효하다고 함

- ⑥ 한편 원고들의 이 사건 주위적 청구는 피고들이 사납금을 제외한 원고들의 고정급이 최저임금에 미달되는 것을 회피할 의도로 소정근로시간 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 이 사건 각 임금협정을 통해 원고들의 소정근로시간을 단축하였고, 이는 강행법규인 이 사건 특례조항의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위라는 것을 전제로 한다. 그런데 원고들의 이 사건 주위적 청구처럼 이 사건 각 임금협정을 통한 원고들에 대한 소정근로시간 단축이 위와 같은 탈법행위에 해당하려면, 피고들이 당초 소속택시운전근로자들에게 지급하기로 예정한 특정 연도의 비교대상임금에 대하여 이 사건 각 임금협정의 체결을 통해 단축하기 이전의 소정근로시간을 기준으로 시간당 최저임금을 산정할 경우 그 특정 연도의 시간당 법정 최저임금에 미달하게 되지만, 그 #비교대상임금 에 대하여 이 사건 각 임금협정의 체결 이후 단축된 소정근로시간을 기준으로 시간당 최저임금을 산정하게 되면 그 특정 연도의 시간당 법정 최저임금을 상회하게 됨으로써, 시간당 최저임금이 최저임금법상 시간당 법정 최저임금에 미달되는 것을 회피하는 경우가 전제되어야 한다. 그러나 만일 소정근로시간 단축이 이루어진 특정 연도의 지급 예정 비교대상임금에 대하여 이 사건 각 임금협정 체결을 통해 단축하기 이전의 소정근로시간 기준으로 시간당 최저임금을 산정하더라도 그 특정 연도의 법정 최저임금을 상회하는 경우에는 피고들에게# 강행법규 인 이 사건 특례조항 등의 적용을 잠탈하려는 의도가 있었음을 인정하기 어렵다. (중략) ⑧ 위와 같이 피고들이 당초 소속 택시운전근로자들에게 지급하기로 예정한 특정 연도의 비교대상임금에 대하여 이 사건 각 임금협정의 체결을 통해 단축하기 이전의 소정근로시간을 기준으로 시간당 최저임금을 산정할 경우에도 그 특정 연도의 시간당 법정 최저임금을 상회하는 것을 알 수 있는바, 이에 비추어 보면, 피고들이 이 사건 각 임금협정을 통해 원고들의 소정근로시간을 단축하여 강행법규인 이 사건 #특례조항 의 적용을 잠탈하려는 의도가 있었다고 보기 어렵다.

(2) 서울북부지법 2023. 2. 8. 선고 #2020가단116071 판결

- 위 판결 15, 16쪽에서 다음과 같이 판단한 후 해당 서울 택시회사의 임금협정서상 소정근로시간 단축의 경우 단축 전후 모두 최저임금법상 최저임금을 상회한다고 하면서 그 임금협정서는 유효하다고 판단함

제15, 16쪽 발췌

2) 판단의 기준

가) 소정근로시간은 근로기준법이 정한 1주간 40시간, 1일 8시간이라는 기준근로시간의 범위 내에서 노사가 합의한 근로시간을 의미하므로, 노사가 기준근로시간 범위 내에서 소정근로시간에 관하여 자율적으로 합의하는 경우에는 그 합의의 내용이 소정근로시간의 연장이든, 단축이든 불문하고 특별한 사정이 없는 한 그 합의를 최대한 존중하여 그 합의의 효력을 인정하여야 할 것이다.

나) 다만, 이 사건 전원합의체 판결이 설시하는 바와 같이 노사 간에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 오로지 택시운전근로자와 관련한 최저임금 산정의 특례를 규정한 이 사건 특례조항의 적용을 회피할 의도로써 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우에 한하여 탈법행위로 보아 그 효력을 부인할 수 있을 뿐이다.

다) 한편 노사 간에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간을 단축하기로 합의하기는 하였으나 그와 같이 단축된 소정근로시간을 기초로 최저임금법에 따라 계산한 비교대상 임금이 최저임금법상 최저임금을 하회하지 않는 경우에는, 결과적으로 이 사건 특례조항의 적용을 회피하는 결과가 초래되지 않는 것이고, 이와 같이 이사건 특례조항 적용의 회피라는 결과가 초래되지 않는 경우까지 노사 간에 이 사건 특례조항의 적용을 회피할 의도가 있었다고 보아 노사가 자율적으로 소정근로시간에 관하여 합의한 것을 탈법행위로 볼 수는 없다.

라) 따라서 이 사건에서는 소정근로시간을 단축하는 합의 당시 해당 택시운전근로자들의 실제 근무형태나 운행시간이 변경되었는지 여부뿐만 아니라, 노사 합의로 단축된 해당 소정근로시간을 기초로 최저임금법에 따라 계산한 비교대상 임금이 최저임금법상 최저임금을 하회하는지 여부까지 함께 살펴 해당 소정근로시간 단축 합의가 이 사건 특례조항의 적용을 회피할 의도로 체결되어 탈법행위에 해당하는지 여부를 살펴야 한다고 함

- 서울북부지법 2023. 2. 8. 선고 2020가단 116071호 판결 제15쪽 각주 7에서 “이 사건 전원합의체 판결이 이 사건 특례조항의 회피라는 결과가 발생하지 않았음에도 노사 간에 이 사건 특례조항의 적용을 회피하는 결과를 의도하였다고 간주하거나 그러한 의도가 있었다는 사유만으로 노사 간의 자율적인 합의를 탈법행위로 보아 그 합의의 효력을 부인하는 입장을 취하고 있다고 보는 것은 옳지 않다.”라고 하여, 최저임금법상 최저임금에 하회하는 경우가 아닌 경우까지 소정근로시간 단축이 최저임금법을 잠탈하는 것으로 보는 것은 2019년 최저임금법 관련 전원합의체 판결의 취지에 반한다는 점을 명확히 함

(3) 그 밖의 서울 지역 택시회사 판결

- #서울서부지방법원 #2020가단205724 판결은, 노사간의 합의로 임금협정서 상에서, 2015년 소정근로시간을 1일 6시간으로, 2017년 소정근로시간을 1일 5시간 30분으로, 2018 년 1일 5시간으로 단축한 사안에 대한 판결이고, 이에 대한 항소심 및 상고심 판결은 서울서부지법 #2021나 49496 판결과 대법원 #2022다229462 판결임

- 서울서부지법 #2020가단203254 판결 및 그 상소심 판결들인 서울서부지법 #2021나49502 판결, 대법원 #2022다241950 판결도 2015년 임금협정서상 소정근로시간을 1일 6시간으로, 2018 년 임금협정서상 소정근로시간을 1일 5시간으로 단축한 사안에 대한 판결임

- 위 각 판결 모두 단순히 소정근로시간 단축만으로 해당 임금협정서가 무효가 되는 것은 아니며, 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 소정근로시간 단축을 통해 시간당 고정급의 외형상 액수를 증대시키려는 목적이 있어야 하므로 임금협정서상 소정근로시간을 단축하기 전에, 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하여야 하는 사정이 증명되어야 하는데, 소정근로시간 단축 전 고정급여가 최저임금액을 상회하는 사정 등을 근거로 위 각 사건은 그 증명이 없었다며 해당 임금협정서는 유효하다고 봄

-

가. 요약 정리

    최저임금법을 잠탈하지 않았다고 본 판결은 원고 측이 무효에 대한 입증책임이 있음을 전제로 원고 주장 사실만으로는 최저임금법을 잠탈하였다고 단정할 수 없다고 하면서 입증 부족을 이유로 원고 청구를 기각함

    이에 반해 최저임금법을 잠탈하였다고 본 판결은 소정근로시간이 단축된 점과 택기기사의 근로시간과 근로형태가 유사한 점을 지적하면서 해당 소정근로시간 단축은 최저임금법을 잠탈한 것이라고 판단함

    이런 이유로 유사사안 및 사실관계 하에서도 판사에 따라 결론이 달라지는 기이한 상황이 계속됨

    다만 추후 밝히는 바와 같이, 정액사납금제에서 소정근로시간 및 근로행태가 사납금 납입 관련 부분에 국한하여 판단하여야 함이 타당함에도 최저임금법 잠탈을 인정한 판결들은 사납금 초과금을 포함한 전체 출고시간 및 근로시간을 토대로 근로형태의 변화가 없다고 잘못 인식한 아쉬움이 있었음

나. 최저임금법을 잠탈하지 않았다고 판단한 경우

(1) 서울북부지법 2019가단 134448호 판결

① 이 사건 각 임금협정은 피고 회사가 소재한 서울 지역에서 이 사건 특례조항이 시행된 2009. 7. 1.부터 약 7-8년이 경과한 2016. 1. 25. 및 2017. 11. 21.에 이르러서야 체결된 것인바, 이 사건 각 임금협정에 따른 소정근로시간의 단축과 이 사건 특례조항 시행 사이에는 상당한 시간적 간격이 있다. 그 동안 서울 지역 택시요금은 중형택시의 경우 2009. 6. 1. 기본요금이 1,900원에서 2,400원으로 약 26% 인상된 후 2013. 10. 12. 기본요금이 3,000원으로 25% 재인상되고 할증요금의 변경 거리와 시간이 144m당 100원에서 142m당 100원으로 단축된 반면, 피고 회사의 사납금은 적어도 2009. 7. 1.부터 2014. 9.경까지 1일 104,000원으로 유지되어 위 기간 동안 인상되지 아니한 것으로 보이는바, 위와 같이 택시요금이 인상된 이후에는 일응 택시운전근로자들이 종전과 동일한 시간을 근로하더라도 종전보다 많은 수입을 얻을 수 있을 것으로 추정되고, 그렇다면 그와 같은 사정변경이 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간에 어떠한 형태로든 영향을 미쳤으리라는 것은 부인할 수 없다. 같은 취지에서 서울특별시도 택시기본요금이 2019. 2. 3,800원으로 약 26% 인상된 후 택시운전근로자의 1일 평균 운송수입이 20,912원 증가하고 1일 평균 영업건수가 2.9건 감소하였다는 취지의 조사결과를 밝힌 바 있다. ② 그런데 원고들은 2009년도 임금협정 체결시부터 이 사건 각 임금협정 체결시까지 원고들의 근무형태나 운행시간에 변경이 없었다는 취지로만 주장할 뿐, 위와 같은 택시요금의 인상 등의 사정변경에도 불구하고 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간이 실질적으로 변경되지 않았다는 점에 관하여 구체적인 주장․입증을 하지 않고 있다. 원고들은 사납금을 납부하기 위해서는 1일 8시간 이상을 근로하여야 하고 실제로 1일 8시간 이상을 근로하고 있으므로 2009년도 임금협정 체결시부터 이 사건 각 임금협정 체결시까지 원고들의 근무형태나 운행시간이 실질적으로 변경되지 않았다는 취지로 주장하는 듯도 하나, 가사 원고들의 실제 근로시간이 1일 8시간을 초과한다고 하더라도, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 택시요금 인상 등의 사정변경이 일응 택시운전근로자들의 근무형태나 운행시간에 영향을 미쳤을 것으로 보이는 이상, 이 사건 각 임금협정에서의 소정근로시간의 정함이 실제 근로시간에 현저히 미달하여 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르러 무효가 될 수 있음은 별론으로 하고, 원고들의 실제 근로시간이 1일 8시간을 초과한다는 사정은 이 사건 임금협정에서의 소정근로시간의 정함이 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 한 것인지 여부에 대한 판단과 무관하다. ③ 피고 회사의 사납금이 2014. 9.경 130,000원, 2017. 12. 1. 137,500원으로 각 인상되기는 하였으나, 그로 인하여 원고들의 근무형태나 운행시간이 2009년도 임금협정 당시의 근무형태나 운행시간과 실질적으로 동일 또는 유사하게 되는 등으로 위와 같은 택시요금 인상 등의 사정변경에도 불구하고 원고들의 근무형태나 운행시간에 실질적인 변경이 없게 되었다는 점 등에 관한 원고들의 구체적인 주장․입증이 없는 이상, 앞서 본 바와 같은 사납금 인상 사실만으로는 2009년도 임금협정 체결시부터 이 사건 각 임금협정 체결시까지 사이에 원고들의 근무형태나 운행시간에 실질적인 변경이 없었다고 볼 수 없다. 피고 회사의 1년 이상 2년 미만 근로한 택시운전근로자의 고정급은 2009년 임금협정 당시 1,155,746원이었는데, 그 후 2016년도 임금협정에 따라 1,277,497원, 2017년도 임금협정에 따라 1,316,170원으로 각 인상된 사정을 고려하면 더욱 그러하다. ④ 가사 원고들의 주장을, 원고들이 사납금을 납부하기 위해서는 1일 8시간 이상을 근로하여야 하고 실제로 1일 8시간 이상을 근로하고 있는바, 그에 현저히 미달하는 시간을 소정근로시간으로 정한 이 사건 각 임금협정에서의 소정근로시간에 관한 합의는 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이른 것으로서 무효라는 취지의 주장으로 선해한다고 하더라도, 갑 제5 내지 7호증의 각 기재는 택시운전근로자의 근로시간을 조사함에 있어 운행기록계에 따른 운행시간의 간격, 운행 위치 등 객관적인 자료에 의하여 근로형태를 파악하는 등의 방법으로 「승객 운행을 하지 아니한 시간 중 승객 대기 등 실질적으로 근로에 종사한 시간」을 별도로 산정하는 절차를 거치지 아니한 채 단편적으로 「배차시간 전부」 또는 「배차시간에서 택시운전근로자들에 대한 설문조사 및 집단초점면접조사 등 주관적인 자료에 의하여 산정한 휴게시간 0.8시간만을 공제한 나머지 시간 전부」를 근로시간으로 산정한 것에 불과하고, 을 제23호증의 1 내지 3의 각 기재는 원고 추한주 스스로의 주장에 의하더라도 건강이 급격히 악화되어 정상적인 형태의 근무를 할 수 없었던 기간의 운행기록이라는 것이어서 위 각 기재만으로는 원고들이 사납금을 납부하기 위해서는 1일 8시간 이상을 근로하여야 한다거나 실제로 1일 8시간 이상을 근로한다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(2) 서울중앙지법 2020가합551450호 판결

① 피고는 이 사건 특례조항이 시행되고 나서 6년이 경과한 후 기존 소정근로시간 1일 6시간 40분을 2015년 1일 6시간으로, 2017년 1일 5시간 30분으로, 2019년 1일 4시간 40분으로 줄여나갔다. 이와 같이 이 사건 특례조항의 시행과 소정근로시간 단축 사이에 상당한 시간적 간격이 있고, 그 단축 역시 서서히 단계적으로 진행되었다. ② 서울시는 2013년부터 택시운송사업자의 사납금 인상을 제한하면서 택시운전기사들에 대한 택시요금 인상분의 실질적 배분, 유류비 등 운송비용의 전가금지, 장시간 근로 방지 등과 같은 택시운전기사들의 실질적인 처우개선을 위한 정책을 추진하였다. 정액사납금제 하에서는 서비스개선으로 인한 매출증가분은 초과운송수입금 명목으로 택시운전기사들에게 돌아가게 되고, 택시운송사업자는 사납금 인상이 제한된 상태에서는 경영개선을 통한 비용 절감만으로 최저임금 등 고정급의 인상에 대처하여야 하는데, 택시운송사업자가 정액사납금제 자체를 변경하지 않는 이상 위와 같은 대처에는 일정한 한계가 있을 수밖에 없다. ③ 서울지역 택시운송사업자들로 구성된 서울특별시택시운송사업조합은 구성원들의 위임을 받아 서울지역 택시운전기사들로 구성된 전국택시노동조합연맹 서울지역본부와 2009년부터 2019년까지 2년 내지 3년에 한 번씩 이른바 중앙임금협정을 체결하여 왔다. 서울시는 2013년부터 피고를 포함한 서울지역 택시운송사업자들에게 위 중앙임금협정을 준수하여 각 사업장별 임금협정을 체결할 것을 권고하였고, 피고 역시 서울시 권고에 따라 피고 노동조합과 사이에 타결한 2015년, 2017년 각 임금협정상 축소된 소정근로시간은 위 중앙임금협정과 동일한 내용이다. 또한 피고와 피고 노동조합 사이의 2019년 노사합의는 2019년 중앙임금협정의 체결이 늦어지자 임시로 소정근로시간을 ‘1일 4시간 40분, 1주 28시간’으로 정한 것에 불과하다. ④ 서울시의 택시 기본요금은 이 사건 특례조항 시행 직전 2,400원에서 이 사건 변론종결일 기준 3,800

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1심에서는 피고인 택시회사의 2016년 및 2018 년 #임금협정서 상 #소정근로시간 단축이 최저임금법을 잠탈하기 위한 것으로 무효라고 하면서 원고인 #택시기사 들이 제기한 청구대로 전부 그 지급책임이 있다고 하여 택시회사가 전부 패소하였습니다. 해당 사건 1심도 본 #변호사 인 #황치오 변호사가 수행하였으나 아쉽게 패소하였습니다.

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이에 대해 택시회사가 항소를 하였고 항소심도 본 변호사인 #황치오변호사 가 수행하였고, 2014. 1. 대법원 판결을 기회로 택시회사 최저임금 사건 기류가 바뀐 점 등을 주장하는 등의 노력으로 항소심에서 전부 승소하였습니다.

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자세한 판결 내용 등은 추후 정리해 등재하겠으며 해당 사건 최종 준비서면에서 주장한 요지와 판결문 주문을 파일로 첨부합니다.

가. 근로기준법 제58조 제1, 2항

   제58조 (근로시간 계산의 특례) ① 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 그 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다.

   ② 제1항 단서에도 불구하고 그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다.

나. 최저임금법령에서도 최저임금 산정은 실근로시간이 아니라 소정근로시간을 기준으로 산정하여야 한다고 규정함

(1) 현행 최저임금법 시행령 제5조에서 최저임금액 산정을 “소정근로시간”으로 하게 되어 있음. 2018. 12. 31. 개정 이전의 최저임금법 시행령 제5조도 주휴시간을 최저임금 산정을 위한 소정근로시간에서 제외한 것을 빼고는 소정근로시간을 기준으로 최저임금액을 산정하도록 하는 점은 변경이 없음

(2) 2019년 최저임금법 관련 전원합의체 판결 2016다2451 다수의견도 “근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다.”라고 판결하여 소정근로시간을 기준으로 최저임금액을 산정하는 것을 분명히 함

   일부 신문기사 (예컨대 한국경제 2019. 4. 29. “택시기사에 실근로시간으로 최저임금 줘야”라는 기사)가 위 전원합의체 판결 관련 대법원이 소정근로시간이 아니라 “실근무시간”을 기준으로 최저임금을 지급하라고 했다고 기사를 낸 것은 판결취지와 “소정근로시간” 및 “실근로시간”에 대한 의미를 오해한 것에 불과함

다. 근로기준법상의 근로시간 관련 조항

(1) 근로기준법 제2조 제1항 제8호는 “‘소정근로시간’이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다.”라고 규정함

(2) 근로기준법 제50조는 근로시간은 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 시간을 말하며, 사용자의 지휘·감독 아래에 있지 않은 시간은 근로시간이 아님

(3) 근로기준법 제54조는 휴게와 관련하여 근로자가 자유롭게 이용할 수 있는 시간이라고 규정함

라. 근로시간 및 휴게시간 관련 대법원판결들

(1) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2014두3020, 3037 판결은 “근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.”고 판결함. 위 판결에서 근로시간인지와 휴게시간인지는 사용자의 지휘·감독 여부와 해당 시간을 자유롭게 이용할 수 있는지 등에 관해 근로계약 등을 토대로 구체적으로 판단하여야 함.

(2) 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결은 “근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.”고 판시함

(3) 대법원은 버스 관련 사건인 대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결에서 “여객자동차운송사업 등을 영위하는 갑 주식회사 등에 소속된 버스 운전기사인 을 등이 버스운행을 마친 후 다음 운행 전까지 대기하는 시간이 근로시간에 해당하는지 문제 된 사안에서, 갑 회사 등이 소속된 버스운송사업조합과 을 등이 소속된 노동조합이 임금협정을 체결하면서 1일 근로시간을 기본근로 8시간에 연장근로 1시간을 더한 9시간으로 합의하였는데, 이는 당시 1일 단위 평균 버스운행시간 8시간 외에 대기시간 중 1시간 정도가 근로시간에 해당할 수 있다는 점을 고려한 것으로 보이는 점, 을 등이 대기시간 동안 임금협정을 통해 근로시간에 이미 반영된 1시간을 초과하여 청소

1. 사건 요지

#하도급거래 공정화에 관한 법률 일명 #하도급법 상 #벌점부과 에 대해 행정처분성이 부인되어 #각하 된 사건으로 대법원에서 확정되었으며 #황치오 #변호사 가 수행하여 승소확정된 사건입니다.

    2. #서울고등법원 #2019누59828 판결 요지

가. 피고 공정위 주장 요지

이 사건 각 #벌점 부과행위는 피고 내부에서 #입찰참가자격 의 제한 및 #영업정지 요청 등을 위하여 하도급법과 같은 법 시행령에 따라 의무적․획일적으로 산정하는 기초자료에 불과할 뿐만 아니라, #입찰참가자격제한 처분 등의 불이익은 향후 관계 행정기관의 처분을 통해서 발생하는 것이므로, 이 사건 각 벌점의 부과행위는 원고의 권리 의무에 직접적으로 영향을 미치는 것이라 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 벌점 부과행위는 #항고소송 의 대상이 되는 #행정처분 이라고 할 수 없으므로, 그 부존재 내지 무효확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

나. #처분성 관련 판결 법리

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 #공권력 의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체․내용․형식․절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 #2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

다. 판결 요지

가) 관련 법령의 취지

하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 대통령령으로 정하는 기준에 따라 가중치인 벌점을 부과하는 방식으로 구체화 하도록 규정하고, 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표3]은 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하는 방법으로 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 일정 점수의 벌점을 부과하여 그 부과벌점자료를 바탕으로 입찰참가자격제한 등 요청결정을 하도록 규정한 취지라고 할 것이지, 그와 별도로 벌점 부과 자체에 대하여 행정청의 의사표시에 따라 법률효과가 발생하도록 처분의 근거를 부여하려는 취지라고 할 수는 없다.

따라서 위 하도급법 시행령에서 정한 ‘법위반행위 및 시정조치 사실’ 및 ‘벌점 경감․가중사유에 해당하는 사실’이 존재하고 이를 벌점으로 환산한 결과가 위 하도급법 시행령에 정한 일정기준을 초과하면, 위 관련 법령의 규정에 따라 피고가 입찰참가자격제한 등 요청을 하여야 하는 법률효과가 발생한다고 보는 것이 타당하다(앞서 살펴본 상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 부과시 가중 등 하도급법상 벌점을 요건으로 하는 제재처분의 경우에도 마찬가지로 벌점으로 수치화된 요건사실이 발생하면 관련 법률 등의 규정에 따라 법률효과가 발생한다고 보는 것이 타당하다). 그리고 이 사건 각 벌점 부과행위와 같이 피고가 구체적 사안에서 개별 사업자에 대하여 법위반 및 시정조치에 따른 벌점을 부과하는 행위는 향후 입찰참가자격제한 등 요청의 기초자료로 사용하기 위하여 입찰참가자격제한 등 요청의 법령상 요건사실 중 일부가 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하다고 볼 것이지, 이 사건 각 벌점 부과행위가 행정행위에 해당하고, 그 의사표시에 따라 위와 같은 법률효과가 발생한다고 볼 수는 없다.

⑶ 원고는 다음과 같은 이유로 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표3]의 규정은 상위법령인 하도급법 제26조 제2항의 위임범위를 일탈하였거나, 헌법상 비례의 원칙 내지 평등의 원칙을 위반하여 무효라고 주장한다. 즉 위 하도급법 규정은 피고의 벌점 부과 처분의 근거를 마련하면서 ‘사업자의 법위반행위’에 대하여 대통령령에 따른 벌점을 부과하도록 규정할 뿐 법위반행위에 대한 ‘피고의 시정조치 유형’에 따라 벌점이 자동적으로 부과된다는 취지로 규정하고 있지 않음에도, 위 하도급법 시행령 규정에 따라 하도급법상 벌점 부과가 시정조치에 부종하여 그 집행의 일환으로 기계적․자동적으로 이루어지는 것이라고 해석된다면, 위 시행령 규정은 상위 법령의 위임범위를 일탈하여 무효이고, 위 하도급법 규정은 “그 위반 및 피해의 정도를 고려하여” 벌점을 부과하도록 규정하여 피고에게 부과하는 벌점의 정도를 정함에 있어 재량권을 부여한 것임에도, 위 시행령 규정은 법위반행위에 대한 피고의 시정조치 유형에 따라 고정된 점수의 벌점만 일률적으로 부과하도록 규정하였으므로 이는 상위 법령의 위임범위를 일탈하였거나 헌법상 비례의 원칙 내지 평등의 원칙을 위반하여 무효라는 것이다.

그러나 앞서 본 바와 같이 하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하는 방식으로 구체화함에 있어 “사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여” 정하도록 입법재량을 부여한 것이지, 벌점 부과 자체에 대한 처분의 근거를 마련하면서 피고에게 “사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여” 개별 사업자에게 부과할 벌점의 정도를 정할 재량을 부여하는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 위 시행령 규정은 상위법령인 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 세분화하여 벌점 부과기준을 정하고 있고, 벌점을 경감․가중사유의 유형에 따라 세분화하여 경감․가중 점수도 정하고 있어 누산 벌점 산정에 구체적 타당성을 도모하고 있다. 뿐만 아니라 피고가 구체적 사안에서 개별 사업자에 대하여 벌점을 부과하는 행위는 입찰참가자격제한 등 요청의 요건인 사업자의 법위반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 판단행위이므로, 벌점 부과가 시정조치에 부종하여 그 집행의 일환으로 기계적․자동적으로 이루어지는 것이라고 볼 수도 없다(다만 위 사실의 존재 여부 및 법위반행위나 시정조치의 유형 등 요건 충족 여부에 관한 판단 여지는 크지 않다). 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 이 사건 각 벌점 부과행위의 내용․형식․절차 및 행정청의 태도

피고가 하도급법을 위반한 사업자에 대한 시정조치 등을 의결하는 경우, 피고의 해당 사건 담당자는 의결서를 송부함과 동시에 위 관련 법령에 따라 산정한 벌점을 피고의 내부전산망인 사건처리시스템에 입력하여 등재․관리할 뿐, 해당 사업자에게 벌점을 별도로 통지하거나 의결서에 이를 기재하지 않고, 그 벌점도 해당 사업자를 포함한 외부에 공개되지 않아 왔다. 이 사건 각 벌점 부과행위도 이러한 절차에 따라 이루어진 것으로 보일 뿐, 피고가 벌점 부과의 의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하다고 볼 만한 사정이 없다.

다) 상대방 등 이해관계인이 입는 법률상 불이익 존부

⑴ 위 2)항의 관련 법령에 따르면, 피고가 법위반사업자에 대하여 누산 벌점이 일정 기준을 초과한다고 보아 관계행정기관의 장 등에게 입찰참가자격제한이나 영업정지 요청을 하고, 그 관계행정기관의 장 등이 그 사업자에 대하여 입찰참가자격제한이나 영업정지를 하면 비로소 위 사업자는 입찰참가자격을 상실하거나 영업정지를 당하게 된다. 그러므로 그 이전 단계에서 이루어지는 이 사건 각 벌점 부과행위만으로 위 사업자의 권리의무에 직접적인 변동이 발생한다고 볼 수 없다.

(2) 또한 아래와 같은 점을 고려하면, 이 사건 각 벌점 부과행위만으로는 원고에게 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청 및 그에 따른 입찰참가자격제한 등을 받을 구체적․현실적인 위험이 발생하였다고 보기 어려우므로, 그로 인한 법률상 불이익이 존재한다고 볼 수도 없다(상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 부과시 가중의 경우에도, 마찬가지 이유로 이 사건 각 벌점 부과행위만으로는 사업자의 권리의무에 직접적 변동이 발생한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 가중을 받을 구체적․현실적 위험 내지 법률상 불이익이 존재한다고 보기도 어렵다).

① 앞서 본 바와 같이 피고의 개별 벌점 부과행위는 입찰참가자격제한 등 요청의 일부 요건사실인 법위반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하여 그 자체로 어떠한 법률효과를 발생한다고 볼 수 없고, 향후 입찰참가자격제한 등 요청을 위한 기초자료로 활용하기 위한 것일 뿐 입찰참가자격제한 등 요청의 요건 충족 여부에 관한 종국적 판단이라고 볼 수도 없으므로, 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청을 하는 피고로서는 개별 벌점부과행위에 구속되지 않고 독자적으로 벌점 부과의 전제가 되는 법위반행위 및 시정조치 사실을 포함하여 입찰참가자격제한 등 요청의 모든 요건이 충족되었는지 여부를 판단하여야 한다.

② 또한 하도급법 시행령 제17조 [별표3] “벌점의 부과기준”에 의하면, 피고의 개별 벌점 부과행위만으로는 대부분의 경우 그 벌점이 5점에 미치지 못하여 그 자체로 입찰참가자격제한 등 요청의 요건인 누산 벌점 5점 초과에 해당할 수 없다. 단 1회의 개별 벌점 부과행위만으로 5점을 초과하는 예외적인 경우(하도급법 제4조, 제11조, 제12조의 3 제3항 제1호, 제19조를 위반한 행위로 고발된 경우)라 하더라도, 벌점의 경감․가중 사유 및 누산점수 산정에 관한 피고의 판단 결과 누산 벌점이 5점을 초과하는 경우에 한하여 입찰참가자격제한 요청이 가능하다. 그런데 벌점 경감사유의 존재 등에 관하여 별도 증거조사의 필요성이 있을 뿐 아니라, 벌점 경감사유 중에는 위 [별표 3] 3. 가. 1)항과 같이 그 적용을 배제하는 사유로 “수급사업자에게 뚜렷하게 불리하도록 표준하도급계약서의 내용을 수정하거나 특약을 추가하는 경우”와 같은 불확정개념을 규정한 경우도 있어 그에 관한 판단 여지도 존재한다.

라) 분쟁의 조기․실효적 해결을 위한 필요성 여부

앞서 본 바와 같이 피고의 개별 벌점 부과행위는 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청이나 상습법위반사업자 명단 공표, 과징금 부과시 가중 등의 일부 요건사실인 법위반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하고, 위 각 후속행위 단계에서 그 요건 충족 여부에 관한 피고의 판단을 구속하지도 않는다. 따라서 이 사건 각 벌점 부과행위에 대하여 개별 벌점의 부과 시점에 항고소송을 제기하여 다툴 수 있도록 하더라도, 위 각 후속행위의 나머지 요건인 추가 벌점 부과사유 및 경감․가중사유의 존재 여부 등에 관한 판단이 함께 이루어지지 않는 이상 그 시점에 위 각 후속행위의 불이익을 받게 될지 여부가 여전히 불분명하므로, 후속행위와 관련된 법적 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하기 위하여 피고의 내부적 행위에 불과한 이 사건 각 벌점 부과행위에 대하여 처분성을 인정할 필요성이 크다고 보기 어렵다.

     3. 대법원 2023. 1. 12.선고 #2020두 50690호 판결

위 서울고등법원 사건의 상고심은 대법원 2020두 50690호 사건에서도 변호사 황치오가 피고 공정거래위원회를 대리하였고 원고의 상고가 기각되고 피고 공정거래위원회가 승소를 하였습니다.

대법원은 원심판단이 항고소송의 처분성에 대한 법리를 오해한 바 없다고 간단히 설시한 후 원심판결을 그대로 인정하였습니다.

4. 참고로 서울고등법원 #2019누54347호 판결도 입찰참가자격제한은 행정소송의 대상이 되는 처분성을 인정하였으나 벌점부과에 대하여는 처분성을 부인하였습니다.

서울고등법원 판결 발췌본과 황치오 변호사 대법원 제출 답변서 발췌본을 첨부합니다.