6. 근로기준법 제58조 제1항의 소정근로시간이 적용되지 않고 실근로시간이 적용된다는 주장을 하는 경우 위 주장은 모두 배척됨

가. 근로기준법 제58조 제1, 2항

   제58조 (근로시간 계산의 특례) ① 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다. 다만, 그 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 본다.

   ② 제1항 단서에도 불구하고 그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다.

나. 최저임금법령에서도 최저임금 산정은 실근로시간이 아니라 소정근로시간을 기준으로 산정하여야 한다고 규정함

(1) 현행 최저임금법 시행령 제5조에서 최저임금액 산정을 “소정근로시간”으로 하게 되어 있음. 2018. 12. 31. 개정 이전의 최저임금법 시행령 제5조도 주휴시간을 최저임금 산정을 위한 소정근로시간에서 제외한 것을 빼고는 소정근로시간을 기준으로 최저임금액을 산정하도록 하는 점은 변경이 없음

(2) 2019년 최저임금법 관련 전원합의체 판결 2016다2451 다수의견도 “근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다.”라고 판결하여 소정근로시간을 기준으로 최저임금액을 산정하는 것을 분명히 함

   일부 신문기사 (예컨대 한국경제 2019. 4. 29. “택시기사에 실근로시간으로 최저임금 줘야”라는 기사)가 위 전원합의체 판결 관련 대법원이 소정근로시간이 아니라 “실근무시간”을 기준으로 최저임금을 지급하라고 했다고 기사를 낸 것은 판결취지와 “소정근로시간” 및 “실근로시간”에 대한 의미를 오해한 것에 불과함

다. 근로기준법상의 근로시간 관련 조항

(1) 근로기준법 제2조 제1항 제8호는 “‘소정근로시간’이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제139조 제1항에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다.”라고 규정함

(2) 근로기준법 제50조는 근로시간은 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 시간을 말하며, 사용자의 지휘·감독 아래에 있지 않은 시간은 근로시간이 아님

(3) 근로기준법 제54조는 휴게와 관련하여 근로자가 자유롭게 이용할 수 있는 시간이라고 규정함

라. 근로시간 및 휴게시간 관련 대법원판결들

(1) 대법원 2019. 10. 17. 선고 2014두3020, 3037 판결은 “근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말하고, 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다. 따라서 근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 한다. 근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.”고 판결함. 위 판결에서 근로시간인지와 휴게시간인지는 사용자의 지휘·감독 여부와 해당 시간을 자유롭게 이용할 수 있는지 등에 관해 근로계약 등을 토대로 구체적으로 판단하여야 함.

(2) 대법원 2017. 12. 5. 선고 2014다74254 판결은 “근로계약에서 정한 휴식시간이나 수면시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는 근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정, 근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식, 휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부, 그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.”고 판시함

(3) 대법원은 버스 관련 사건인 대법원 2018. 6. 28. 선고 2013다28926 판결에서 “여객자동차운송사업 등을 영위하는 갑 주식회사 등에 소속된 버스 운전기사인 을 등이 버스운행을 마친 후 다음 운행 전까지 대기하는 시간이 근로시간에 해당하는지 문제 된 사안에서, 갑 회사 등이 소속된 버스운송사업조합과 을 등이 소속된 노동조합이 임금협정을 체결하면서 1일 근로시간을 기본근로 8시간에 연장근로 1시간을 더한 9시간으로 합의하였는데, 이는 당시 1일 단위 평균 버스운행시간 8시간 외에 대기시간 중 1시간 정도가 근로시간에 해당할 수 있다는 점을 고려한 것으로 보이는 점, 을 등이 대기시간 동안 임금협정을 통해 근로시간에 이미 반영된 1시간을 초과하여 청소