1. 사건 요지

#하도급거래 공정화에 관한 법률 일명 #하도급법 상 #벌점부과 에 대해 행정처분성이 부인되어 #각하 된 사건으로 대법원에서 확정되었으며 #황치오 #변호사 가 수행하여 승소확정된 사건입니다.

    2. #서울고등법원 #2019누59828 판결 요지

가. 피고 공정위 주장 요지

이 사건 각 #벌점 부과행위는 피고 내부에서 #입찰참가자격 의 제한 및 #영업정지 요청 등을 위하여 하도급법과 같은 법 시행령에 따라 의무적․획일적으로 산정하는 기초자료에 불과할 뿐만 아니라, #입찰참가자격제한 처분 등의 불이익은 향후 관계 행정기관의 처분을 통해서 발생하는 것이므로, 이 사건 각 벌점의 부과행위는 원고의 권리 의무에 직접적으로 영향을 미치는 것이라 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 벌점 부과행위는 #항고소송 의 대상이 되는 #행정처분 이라고 할 수 없으므로, 그 부존재 내지 무효확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다.

나. #처분성 관련 판결 법리

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적․일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 #공권력 의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체․내용․형식․절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 #2008두167 전원합의체 판결 등 참조).

다. 판결 요지

가) 관련 법령의 취지

하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 대통령령으로 정하는 기준에 따라 가중치인 벌점을 부과하는 방식으로 구체화 하도록 규정하고, 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표3]은 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하는 방법으로 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 일정 점수의 벌점을 부과하여 그 부과벌점자료를 바탕으로 입찰참가자격제한 등 요청결정을 하도록 규정한 취지라고 할 것이지, 그와 별도로 벌점 부과 자체에 대하여 행정청의 의사표시에 따라 법률효과가 발생하도록 처분의 근거를 부여하려는 취지라고 할 수는 없다.

따라서 위 하도급법 시행령에서 정한 ‘법위반행위 및 시정조치 사실’ 및 ‘벌점 경감․가중사유에 해당하는 사실’이 존재하고 이를 벌점으로 환산한 결과가 위 하도급법 시행령에 정한 일정기준을 초과하면, 위 관련 법령의 규정에 따라 피고가 입찰참가자격제한 등 요청을 하여야 하는 법률효과가 발생한다고 보는 것이 타당하다(앞서 살펴본 상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 부과시 가중 등 하도급법상 벌점을 요건으로 하는 제재처분의 경우에도 마찬가지로 벌점으로 수치화된 요건사실이 발생하면 관련 법률 등의 규정에 따라 법률효과가 발생한다고 보는 것이 타당하다). 그리고 이 사건 각 벌점 부과행위와 같이 피고가 구체적 사안에서 개별 사업자에 대하여 법위반 및 시정조치에 따른 벌점을 부과하는 행위는 향후 입찰참가자격제한 등 요청의 기초자료로 사용하기 위하여 입찰참가자격제한 등 요청의 법령상 요건사실 중 일부가 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하다고 볼 것이지, 이 사건 각 벌점 부과행위가 행정행위에 해당하고, 그 의사표시에 따라 위와 같은 법률효과가 발생한다고 볼 수는 없다.

⑶ 원고는 다음과 같은 이유로 하도급법 시행령 제17조 제1항 [별표3]의 규정은 상위법령인 하도급법 제26조 제2항의 위임범위를 일탈하였거나, 헌법상 비례의 원칙 내지 평등의 원칙을 위반하여 무효라고 주장한다. 즉 위 하도급법 규정은 피고의 벌점 부과 처분의 근거를 마련하면서 ‘사업자의 법위반행위’에 대하여 대통령령에 따른 벌점을 부과하도록 규정할 뿐 법위반행위에 대한 ‘피고의 시정조치 유형’에 따라 벌점이 자동적으로 부과된다는 취지로 규정하고 있지 않음에도, 위 하도급법 시행령 규정에 따라 하도급법상 벌점 부과가 시정조치에 부종하여 그 집행의 일환으로 기계적․자동적으로 이루어지는 것이라고 해석된다면, 위 시행령 규정은 상위 법령의 위임범위를 일탈하여 무효이고, 위 하도급법 규정은 “그 위반 및 피해의 정도를 고려하여” 벌점을 부과하도록 규정하여 피고에게 부과하는 벌점의 정도를 정함에 있어 재량권을 부여한 것임에도, 위 시행령 규정은 법위반행위에 대한 피고의 시정조치 유형에 따라 고정된 점수의 벌점만 일률적으로 부과하도록 규정하였으므로 이는 상위 법령의 위임범위를 일탈하였거나 헌법상 비례의 원칙 내지 평등의 원칙을 위반하여 무효라는 것이다.

그러나 앞서 본 바와 같이 하도급법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 등 요청의 요건을 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하는 방식으로 구체화함에 있어 “사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여” 정하도록 입법재량을 부여한 것이지, 벌점 부과 자체에 대한 처분의 근거를 마련하면서 피고에게 “사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여” 개별 사업자에게 부과할 벌점의 정도를 정할 재량을 부여하는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 위 시행령 규정은 상위법령인 위 법률의 위임 취지에 따라 사업자의 법위반 및 피해의 정도를 고려하여 법위반행위 및 시정조치의 유형별로 세분화하여 벌점 부과기준을 정하고 있고, 벌점을 경감․가중사유의 유형에 따라 세분화하여 경감․가중 점수도 정하고 있어 누산 벌점 산정에 구체적 타당성을 도모하고 있다. 뿐만 아니라 피고가 구체적 사안에서 개별 사업자에 대하여 벌점을 부과하는 행위는 입찰참가자격제한 등 요청의 요건인 사업자의 법위반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 판단행위이므로, 벌점 부과가 시정조치에 부종하여 그 집행의 일환으로 기계적․자동적으로 이루어지는 것이라고 볼 수도 없다(다만 위 사실의 존재 여부 및 법위반행위나 시정조치의 유형 등 요건 충족 여부에 관한 판단 여지는 크지 않다). 따라서 이와 다른 전제에 서 있는 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 이 사건 각 벌점 부과행위의 내용․형식․절차 및 행정청의 태도

피고가 하도급법을 위반한 사업자에 대한 시정조치 등을 의결하는 경우, 피고의 해당 사건 담당자는 의결서를 송부함과 동시에 위 관련 법령에 따라 산정한 벌점을 피고의 내부전산망인 사건처리시스템에 입력하여 등재․관리할 뿐, 해당 사업자에게 벌점을 별도로 통지하거나 의결서에 이를 기재하지 않고, 그 벌점도 해당 사업자를 포함한 외부에 공개되지 않아 왔다. 이 사건 각 벌점 부과행위도 이러한 절차에 따라 이루어진 것으로 보일 뿐, 피고가 벌점 부과의 의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하다고 볼 만한 사정이 없다.

다) 상대방 등 이해관계인이 입는 법률상 불이익 존부

⑴ 위 2)항의 관련 법령에 따르면, 피고가 법위반사업자에 대하여 누산 벌점이 일정 기준을 초과한다고 보아 관계행정기관의 장 등에게 입찰참가자격제한이나 영업정지 요청을 하고, 그 관계행정기관의 장 등이 그 사업자에 대하여 입찰참가자격제한이나 영업정지를 하면 비로소 위 사업자는 입찰참가자격을 상실하거나 영업정지를 당하게 된다. 그러므로 그 이전 단계에서 이루어지는 이 사건 각 벌점 부과행위만으로 위 사업자의 권리의무에 직접적인 변동이 발생한다고 볼 수 없다.

(2) 또한 아래와 같은 점을 고려하면, 이 사건 각 벌점 부과행위만으로는 원고에게 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청 및 그에 따른 입찰참가자격제한 등을 받을 구체적․현실적인 위험이 발생하였다고 보기 어려우므로, 그로 인한 법률상 불이익이 존재한다고 볼 수도 없다(상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 부과시 가중의 경우에도, 마찬가지 이유로 이 사건 각 벌점 부과행위만으로는 사업자의 권리의무에 직접적 변동이 발생한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 위 상습법위반사업자 명단공표 및 과징금 가중을 받을 구체적․현실적 위험 내지 법률상 불이익이 존재한다고 보기도 어렵다).

① 앞서 본 바와 같이 피고의 개별 벌점 부과행위는 입찰참가자격제한 등 요청의 일부 요건사실인 법위반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하여 그 자체로 어떠한 법률효과를 발생한다고 볼 수 없고, 향후 입찰참가자격제한 등 요청을 위한 기초자료로 활용하기 위한 것일 뿐 입찰참가자격제한 등 요청의 요건 충족 여부에 관한 종국적 판단이라고 볼 수도 없으므로, 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청을 하는 피고로서는 개별 벌점부과행위에 구속되지 않고 독자적으로 벌점 부과의 전제가 되는 법위반행위 및 시정조치 사실을 포함하여 입찰참가자격제한 등 요청의 모든 요건이 충족되었는지 여부를 판단하여야 한다.

② 또한 하도급법 시행령 제17조 [별표3] “벌점의 부과기준”에 의하면, 피고의 개별 벌점 부과행위만으로는 대부분의 경우 그 벌점이 5점에 미치지 못하여 그 자체로 입찰참가자격제한 등 요청의 요건인 누산 벌점 5점 초과에 해당할 수 없다. 단 1회의 개별 벌점 부과행위만으로 5점을 초과하는 예외적인 경우(하도급법 제4조, 제11조, 제12조의 3 제3항 제1호, 제19조를 위반한 행위로 고발된 경우)라 하더라도, 벌점의 경감․가중 사유 및 누산점수 산정에 관한 피고의 판단 결과 누산 벌점이 5점을 초과하는 경우에 한하여 입찰참가자격제한 요청이 가능하다. 그런데 벌점 경감사유의 존재 등에 관하여 별도 증거조사의 필요성이 있을 뿐 아니라, 벌점 경감사유 중에는 위 [별표 3] 3. 가. 1)항과 같이 그 적용을 배제하는 사유로 “수급사업자에게 뚜렷하게 불리하도록 표준하도급계약서의 내용을 수정하거나 특약을 추가하는 경우”와 같은 불확정개념을 규정한 경우도 있어 그에 관한 판단 여지도 존재한다.

라) 분쟁의 조기․실효적 해결을 위한 필요성 여부

앞서 본 바와 같이 피고의 개별 벌점 부과행위는 후속행위인 입찰참가자격제한 등 요청이나 상습법위반사업자 명단 공표, 과징금 부과시 가중 등의 일부 요건사실인 법위반행위 및 시정조치 사실이 존재함을 확인하는 내부적 행위에 불과하고, 위 각 후속행위 단계에서 그 요건 충족 여부에 관한 피고의 판단을 구속하지도 않는다. 따라서 이 사건 각 벌점 부과행위에 대하여 개별 벌점의 부과 시점에 항고소송을 제기하여 다툴 수 있도록 하더라도, 위 각 후속행위의 나머지 요건인 추가 벌점 부과사유 및 경감․가중사유의 존재 여부 등에 관한 판단이 함께 이루어지지 않는 이상 그 시점에 위 각 후속행위의 불이익을 받게 될지 여부가 여전히 불분명하므로, 후속행위와 관련된 법적 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하기 위하여 피고의 내부적 행위에 불과한 이 사건 각 벌점 부과행위에 대하여 처분성을 인정할 필요성이 크다고 보기 어렵다.

     3. 대법원 2023. 1. 12.선고 #2020두 50690호 판결

위 서울고등법원 사건의 상고심은 대법원 2020두 50690호 사건에서도 변호사 황치오가 피고 공정거래위원회를 대리하였고 원고의 상고가 기각되고 피고 공정거래위원회가 승소를 하였습니다.

대법원은 원심판단이 항고소송의 처분성에 대한 법리를 오해한 바 없다고 간단히 설시한 후 원심판결을 그대로 인정하였습니다.

4. 참고로 서울고등법원 #2019누54347호 판결도 입찰참가자격제한은 행정소송의 대상이 되는 처분성을 인정하였으나 벌점부과에 대하여는 처분성을 부인하였습니다.

서울고등법원 판결 발췌본과 황치오 변호사 대법원 제출 답변서 발췌본을 첨부합니다.